‘Empresas que não fazem compliance andam para trás’

empresasA globalização do combate à corrupção e aos crimes financeiros empurra o Direito Penal e Empresarial para uma nova dinâmica. Recentes acordos internacionais para compartilhamento de investigações têm mudado a rotina de grandes empresas e o trabalho dos advogados em diferentes países, já que uma companhia acusada de corrupção em um país pode sofrer sérias consequências comerciais em outra nação.

No Brasil, que paulatinamente vai aderindo a esses convênios, a exigência do chamado compliance já é concreta. Mais do que defender acusados, criminalistas têm sido incumbidos de investigar os próprios clientes — multinacionais preocupadas com a repercussão de possíveis crimes cometidos por seus executivos e funcionários. É o que testemunham as três advogadas Débora Pimentel, Sylvia Urquiza e Carolina Fonti, que, de olho no mercado, decidiram sair do Trench, Rossi e Watanabe Advogados para inaugurar o Urquiza, Pimentel e Fonti Advogados. Sylvia foi a responsável por inaugurar a área de Direito Penal do Trench, em 2003, — quando as grandes bancas dedicadas a Direito Empresarial ainda preferiam repassar casos penais a butiques especializadas.

Acostumadas a enfrentar complexas investigações por todo o mundo, elas alertam: as empresas nacionais estão demorando para se adequar a padrões de proteção contra corrupção. Enquanto Estados Unidos, com o FCPA [Foreign Corrupt Practices Act, ou Lei de Práticas Corruptas no Exterior, em tradução livre], e o Reino Unido, com o UK Bribery Act [versão britânica da mesma lei], têm enquadrado matrizes e subsidiárias que cometem desvios, as multinacionais brasileiras ainda não entenderam que não criar uma cartilha de procedimentos e treinar executivos e funcionários é um risco. “As brasileiras que têm ações na bolsa no exterior ainda não perceberam a importância de um programa de compliance e estão andando para trás. Qualquer empresa grande que já tenha sido exposta a investigação ou tenha feito algum acordo com o Ministério Público ou com a Justiça americana é um brilho no programa de compliance: cumpre, faz treinamento, segue as exigências”, esclarece Sylvia.

A história das três advogadas se confunde com a da área penal do Trench, Rossi e Watanabe. O primeiro acordo de leniência — pelo qual o infrator ajuda na investigação em troca de abrandamento de punição — assinado no Brasil na área concorrencial passou pelas mãos de Sylvia. A experiência, garantem, foi o que levou ao patamar mantido até hoje, segundo elas: dos inquéritos abertos contra seus clientes, nenhum virou denúncia. E nas denúncias que já chegaram ajuizadas a suas mãos, jamais houve condenação.

Formada em Direito pela PUC de São Paulo e pós-graduada em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra, de Portugal, Sylvia Urquiza sempre ouviu do pai, advogado trabalhista formado pela USP, que deveria evitar a área penal. “Ele dizia que era sonho de estudante, que para ganhar dinheiro, eu deveria ir para o Direito Tributário”, conta. Mas ela insistiu e, no quarto ano do curso, já estava estagiando na área penal no escritório Muylaert, Livingston e Kok Advogados, onde ficou por oito anos. Em 1998, montou a própria banca com o criminalista Cristiano Maronna. Mais tarde, grávida, Sylvia seria convidada para inaugurar, em 2003, a área criminal no Trench, Rossi e Watanabe, época em que poucos escritórios de grande porte tinham a sua. “Muitos ainda acreditavam que Direito Penal não combina com grandes escritórios”, lembra. Em sua trajetória, a advogada fez parte da Comissão de Estágio da OAB de São Paulo e ajudou a elaborar provas de Direito Penal e Processual Penal do Exame de Ordem. É vice-presidente no capítulo brasileiro da Association of Certified Fraud Examiners e, desde 2009, é apontada pela Cambers Latin America entre os dez melhores criminalistas do Brasil — o mesmo ocorreu em 2012 na Latin Lawyer e na revista Análise Advocacia.

Casada e com dois filhos, Débora Pimentel sempre trabalhou na área penal. Entrou no Trench, Rossi e Watanabe em 2005, depois de estagiar por três anos no Carnelós e Garcia Advogados e de passar dois anos no Oliveira Lima, Hungria, Dall’Acqua & Furrier Advogados — onde trabalha o marido, Rodrigo Dall’Acqua — e outro tanto no escritório do seu pai. É formada na Unip de São Paulo e tem especialização em Processo Penal pela Escola Paulista de Magistratura, e em Direito Penal Econômico pelo Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), em convênio com a Universidade de Coimbra. Fez parte da Comissão de Prerrogativas da OAB paulista.

Carolina Fonti é a mais nova das três, com 29 anos. Formada pela USP, termina este ano o mestrado em Direito Penal na universidade. Tem especialização em Direito Penal Econômico pelo IBCCrim em convênio com a Universidade de Coimbra. Fez parte da equipe do Trench desde que se formou, em 2007. Antes, estagiou no Lilla, Huck, Otranto, Camargo Advogados e no Moraes Pitombo Advogados. Passou ainda pelo Ministério Público, como estagiária no Tribunal do Júri da Barra Funda, o maior do país.

Leia a entrevista:

ConJur — O Brasil vem firmando pactos internacionais para o combate a crimes financeiros, inclusive acordos de transferência de informações. É motivo de preocupação?

Carolina Fonti — É uma tendência que nunca mais vai parar, um intercâmbio mais otimizado de informações. Isso tem crescido e se estreitado cada vez mais, tornando-se menos burocrático. Hoje, o Ministério Público Federal tem um canal de conversa muito próximo com o governo federal dos Estados Unidos e com a Europa. Já trabalhamos com algumas operações internacionais, com buscas e apreensões que ocorreram simultaneamente no mundo inteiro, em diversos países.

Débora Pimentel — O Ministério Público dos Estados Unidos pode inclusive fazer acordo com as empresas e com os indivíduos. É bem diferente da tradição penal que temos aqui. Eles simplesmente fazem um acordo para que a empresa se “autoinvestigue”. Se chegarem à conclusão de que os resultados são idôneos e claros, simplesmente fazem um acordo para que a empresa pague uma multa, sem necessidade de homologação judicial.

ConJur — Como está o cenário nas empresas com a Convenção da OCDE assinada pelo Brasil para combate à corrupção e, mais recentemente, a aprovação, pela Câmara dos Deputados, do ainda projeto da chamada Lei Anticorrupção — que responsabiliza as empresas, civil e administrativamente, por atos cometidos em seus nomes por funcionários?

Sylvia Urquiza — Desde 2003 trabalhamos com investigação de corrupção, com empresas de diversos países. A Convenção da OCDE assinada pelo Brasil tem uma cláusula que diz o seguinte: se diversos países forem competentes para investigar o caso, a competência será daquele onde ocorreu o crime. O Brasil tem legislação anticorrupção, os Estados Unidos também têm, a Inglaterra tem, outros países também. Todos estão precavidos nesse sentido. Se, por acaso, uma multinacional americana comete atos de corrupção no Brasil, os Estados Unidos, pela legislação americana, são competentes para investigar, inclusive para punir. Se essa empresa for britânica com uma subsidiária nos Estados Unidos e outra no Brasil, e esse ato de corrupção aconteceu no Brasil e, de alguma forma, passou pelo território americano, ainda que a decisão tenha sido tomada somente lá, existe competência para julgar nos dois países. Teve caso, por exemplo, que uma empresa fez um acordo nos Estados Unidos e outro na Alemanha por mais de US$ 2 bilhões em multa.

ConJur — As empresas brasileiras entram onde?

Débora Pimentel — Vai haver uma participação das multinacionais brasileiras a respeito de competência. Vamos supor que uma multinacional brasileira tenha ações na bolsa de Nova York e tenha algum caso de corrupção no Brasil ou em algum país em que ela também atue. Os Estados Unidos também são competentes para julgar porque ela tem ações lá.

ConJur — Pode haver punições diferentes para um só crime?

Sylvia Urquiza — É o que vem acontecendo. Daqui para frente, o principal ponto de foco do Direito em questão de compliance é justamente a questão da competência internacional.

ConJur — Isso não reclama uma denúncia à Corte Interamericana de Direitos Humanos?

Débora Pimentel — Muitas vezes, as empresas não têm interesse político e econômico em discutir. Existe um caso que também é público no qual os Estados Unidos detectaram que uma empresa estava cometendo atos de corrupção em diversos lugares do mundo. Essa empresa é europeia, mas tinha subsidiária nos Estados Unidos. Então, o governo americano intimou a empresa e falou: “Detectei a sua empresa e vou começar a me colocar contra vocês. Vocês querem fazer um acordo oficial e se autoinvestigam?” A empresa disse que não, de jeito nenhum, que não tinha nada a ver com essa legislação porque era uma empresa europeia. Só que os maiores clientes dessa empresa eram americanos. No dia seguinte, o que o DOJ [Department of Justice] fez? Mandou uma carta a todos os clientes americanos para que eles não fizessem negócios com a empresa que não cumpria a legislação. Imediatamente a empresa europeia entrou em acordo com o Departamento de Justiça.

ConJur — As brasileiras têm a mesma posição?

Débora Pimentel — Uma empresa brasileira talvez prefira ser investigada internamente a fazer um acordo com autoridades estrangeiras, até porque a legislação é muito diferente. Nos Estados Unidos, por exemplo, existe a liberdade de compor com o Ministério Público com relação à responsabilidade criminal e cível. No Brasil, ainda não tem como associar a responsabilidade criminal nessa composição. Se houvesse, talvez elas preferissem tratar aqui a tratar lá, porque resolver lá acaba sendo entendido como um reconhecimento de culpa e consequente responsabilização no Brasil. Ainda, para fazer um acordo lá, você tem que ter feito uma investigação interna e independente — ou seja, com um escritório de advocacia terceirizado que também tenha o compromisso de ser independente —, tudo isso para dar credibilidade à investigação.

ConJur — Como foi o início do trabalho no Trench, Rossi e Watanabe, onde vocês montaram uma equipe na área penal?

Sylvia Urquiza — Com o aumento dos crimes empresariais, surgiu uma demanda diferente da que existia antigamente. Falava-se muito em crimes de pessoas físicas: era o diretor X, o presidente Y, que estavam sendo acusados por algum ato específico, uma apropriação indébita, algum tipo de fraude ou qualquer outro crime. Com o aumento desses crimes empresariais, surgiu um campo onde nos encaixamos. Começamos a trabalhar não com a pessoa física diretamente, mas com a diretoria jurídica. Quando falamos de empresa, há casos em que o funcionário, sozinho, contra as políticas da empresa, comete um crime e, como ele agiu contrariamente às políticas, pode ter que responder sozinho e ser desligado. Mas há também um campo de crimes que são inquéritos iniciados a partir de ações lícitas, em que os empregados das empresas tomaram atitudes em concordância com a política da companhia. Aí a empresa assume a defesa de todo e qualquer funcionário que possa vir a ser responsabilizado na esfera criminal. O diretor jurídico vem e fala: nossa empresa recebeu uma intimação. Então, vamos entender o caso, ver se os empregados poderiam ser responsabilizados e a corporação em si assume a defesa criminal.

ConJur — Quais eram os clientes quando começou no Trench?

Sylvia Urquiza — Quando entrei, tinha zero clientes.

Débora Pimentel — Ela entrou sozinha e, quando saímos, tínhamos mais de 200 clientes, 90% empresas multinacionais. A área chegou a ter 11 advogados.

Sylvia Urquiza — A ideia do Trench, inicialmente, era ter um advogado criminalista primordialmente para defender casos de propriedade intelectual, marca, patente. Alguns clientes queriam que o escritório tivesse um setor criminal para entrar com ações antipirataria. Foi uma grande surpresa, porque, em um ano, perceberam que o potencial era enorme. Antes, cada sócio tinha o seu escritório preferido. Não se tinha sequer noção da capacidade de gerar trabalho na área e não demorou a se perceber que propriedade intelectual não era, de forma alguma, o foco principal da área, que tinha que abrir o leque e atender todos os crimes empresariais, incluindo evasão de divisas, lavagem de dinheiro, crimes tributários estaduais ou federais, crimes ambientais, fraudes… Outra área que gerou uma experiência muito grande foi a de responsabilização por acidentes de trabalho. Quando acontece um acidente de trabalho de proporções grandiosas, a empresa tem que tomar uma série de medidas. Se o acidente atingir o meio ambiente, há uma responsabilidade ambiental também. É preciso saber quem foi o culpado pela morte do funcionário, por ação ou omissão.

ConJur — E para vocês, qual foi a vantagem em mudar para um escritório maior, na época?

Sylvia Urquiza — O trabalhar dentro de um escritório multidisciplinar trouxe uma ideia de negócio muito mais forte e diferenciada daquela das boutiques criminais, porque quando uma diretoria jurídica ou uma empresa chegava com um problema tributário, muitas vezes nos reuníamos com os tributaristas e adquiria todo o conhecimento possível para poder pensar junto com a empresa qual a melhor estratégia de defesa. Conseguíamos transformar uma defesa em um material extremamente rico, tanto que todos os nossos inquéritos policiais foram arquivados. Em dez anos, nunca tivemos uma denúncia, nenhuuma ação penal. As ações penais que defendemos chegaram a nós com a denúncia já aceita.

Carolina Fonti – E absolvemos em todas.

ConJur — Qual é o segredo?

Sylvia Urquiza — É exatamente esse trabalho conjunto. Trazer para o Direto Penal o conhecimento das demais áreas. Já chegamos a investigar desvios estimados inicialmente em mais de R$ 54 milhões. E efetivos de R$ 8 milhões, R$ 13 milhões… Em vez de optar apenas pela abertura de um inquérito policial, com o conhecimento que adquirimos, com uma visão mais global não só do Direito como de entender o negócio do cliente, procuramos entender primeiro se essa fraude atinge só a legislação brasileira ou se pode eventualmente atingir a legislação americana ou outras legislações ou se é uma fraude contábil ou financeira. Se atingir lei estrangeira e a empresa tiver que obedecer essas leis, o caso deve ir por um caminho. Se atingir só a lei nacional, o caminho é totalmente diferente. O segundo passo é saber o objetivo da empresa. Você quer despedir o seu empregado por justa causa ou sem justa causa? Quer dar um exemplo aos outros funcionários? Como fazer isso? Pode ser só com a dispensa ou algum outro critério de punição. Você quer receber os valores de volta e corrigidos? Como fazer isso em se tratando de valores altos? Então, o que fazemos, além de ter esse tratamento especial, é dar uma solução completa para o cliente, entendendo quais são os objetivos e o que pode ser feito para que ele atinja esses objetivos. Se o objetivo for o ressarcimento, vamos primeiro investigar internamente, obter todo tipo de informação possível, fazer levantamentos a respeito dos empregados ou eventuais terceiros que estariam envolvidos para verificar onde chegou aquele patrimônio, para poder apreender ou fazer o arresto. Nesses casos, o primeiro estágio quase sempre é essa investigação interna, por vezes feita em conjunto com alguns fornecedores que fazem a parte de investigação eletrônica, que é captar e fazer imagens de servidores, de computadores, recolher e-mails, colocar isso em um banco de dados, fazer o tratamento com softwares especializados.

ConJur — E tudo isso interceptando e-mails corporativos?

Carolina Fonti — Atualmente, não há legislação que proíba o monitoramento de emails corporativos. Ao contrário, a jurisprudência dos tribunais do Trabalho afirma que as empresas são proprietárias dessa informação. De qualquer forma, sempre analisamos as políticas de tecnologia da informação, para ter certeza que os empregados foram informados sobre a possibilidade de monitoramento. Chega a ser impressionante o que os empregados registram por email.

ConJur — As empresas também contratam vocês para medidas preventivas?

Débora Pimentel — Em crimes contra o ambiente, por exemplo, dávamos muitos treinamentos. Analisamos a situação, fazemos uma visita com os olhos de investigador, pedimos documentos, licenças… Treinamos diversos membros das empresas em todas as áreas: ambiental, cartel… Damos treinamento especial para os diretores, para o corpo jurídico da empresa, que é um treinamento que agrega doutrina, jurisprudência, artigos de leis, artigos jurídicos, para eles ficarem confortáveis com a orientação que estamos passando. Mas a advocacia preventiva vai além dos treinamentos. É o nosso dia-a-dia no contato constante com os nossos clientes.

ConJur — Em um caso recente, uma montadora em São Bernardo do Campo (SP) foi condenada na Justiça do Trabalho por manter reservatórios de produtos inflamáveis no edifício em que os trabalhadores ficavam, assunto sobre o qual tanto a lei quanto a jurisprudência já se manifestaram. Por que isso ainda acontece?

Sylvia Urquiza — As empresas descentralizam as áreas. “Segurança do trabalho” costuma ficar embaixo de “meio ambiente”, sem nenhum advogado supervisionando. O mesmo acontece com outras áreas, como, por exemplo, trabalhista e tributário. Isso muitas vezes resulta na falta de conhecimento jurídico para identificar riscos inerentes à operação.

ConJur — Como foi a experiência de vocês na área?

Carolina Fonti — Fiz faculdade na USP, estou terminando este ano o mestrado em Direito Penal lá também. Assim que me formei, fui trabalhar no Trench, Rossi e Watanabe. Fiquei lá até decidirmos abrir o escritório. Antes disso, fiz estágio na área de contencioso cível no Lilla, Huck, Otranto, Camargo Advogados, mas não me identifiquei com a área. Aí fui fazer estágio no Tribunal do Júri da Barra Funda, no Ministério Público. Trabalhei com um promotor muito emblemático, Maurício Antonio Ribeiro Lopes. No Júri, acompanhei casos intensos. Lembro de um rapaz de classe média que, numa madrugada, consumiu muita droga, saiu, voltou para a “boca”, comprou mais, consumiu e, numa das vezes em que voltou para casa, assassinou a avó, mas não lembrava disso. A mãe do rapaz, que tinha acabado de perder a mãe, testemunhou com lágrimas que ele realmente estava fora de si, porque era muito apegado à avó. Foi bem marcante. Eu tinha o desconforto porque queria estar do outro lado. Aí fui trabalhar no Moraes Pitombo Advogados. Estagiei durante dois anos lá até acabar a faculdade, quando também trabalhei com o desembargador aposentado Alberto Silva Franco, realizando pesquisa para atualização de suas obras.

Débora Pimentel — Trabalhei por quase oito anos no Trench, Rossi e Watanabe, desde 2005. Antes, estagiei por três anos no escritório criminalista Carnelós e Garcia Advogados, atuei no escritório do meu pai na área penal e, depois, fiquei dois anos no Oliveira Lima, Hungria, Dall’Acqua & Furrier Advogados, do criminalista José Luis de Oliveira Lima, o Juca. Sempre atuei na área penal. No Trench, com mais ênfase nos casos empresariais.

Sylvia Urquiza — No quarto ano da faculdade, consegui um estágio no Muylaert, Livingston e Kok Advogados. Fui efetivada e fiquei entre sete e oito anos lá. Foi ali a minha grande escola de base de Direito Penal e Processual Penal e de Direito Penal Empresarial. Até que achei que estava no momento de tentar montar um escritório meu. Em 1998, abri um escritório próprio com o Cristiano Maronna. Advogávamos para empresas, mas começamos a atender muitos casos de Direito Eleitoral e muitos políticos. Até que recebi um convite do Trench para abrir a área criminal deles. O namoro começou em 2002 e foi um processo longo, porque eles sabiam que era uma decisão ousada na época, quando pouquíssimos escritórios tinham área criminal. Fui efetivamente para dentro da estrutura em fevereiro de 2003.

ConJur — Em março, o Brasil publicou decreto regulamentando a troca de informações entre os fiscos daqui e dos Estados Unidos, pactuada em 2007. O intuito é combater a lavagem de dinheiro. Para alguns especialistas, isso pode configurar quebra de sigilo. O Supremo já disse que o fato de dois órgãos estarem submetidos a obrigação de sigilo não os desobriga de pedir autorização ao Judiciário para ter acesso a informações um do outro. Há riscos?

Sylvia Urquiza — Não existe lei que determine expressamente que os órgãos possam se comunicar entre si, possam compartilhar entre si informações confidenciais. Aliás, isso é inconstitucional. Não há nenhuma legislação específica, e a Constituição diz o contrário. Sigilo fiscal, sigilo bancário, são protegidos constitucionalmente, são garantias constitucionais. Se não houver uma modificação do cenário legislativo, não existe normativa, regulamentação nem portaria que possa tratar do assunto. Dessa forma, o acordo, na minha opinião, deveria ficar adstrito aos limites legais de cada país.

ConJur — Ao eliminar a necessidade de crime antecedente para a configuração do crime de lavagem de dinheiro, o que a nova lei sobre o assunto mudou na rotina dos advogados?

Sylvia Urquiza — Antes, a lavagem de dinheiro necessitava de um crime antecedente de um rol taxativo. Esse rol incluía, entre vários, o crime contra o sistema financeiro, sem maiores definições. A lei de crimes contra o sistema financeiro, no artigo 22, tipifica o delito de evasão. E equiparado ao delito de evasão de divisas, o fato de manter contas no exterior sem declarar para as autoridades competentes. Por muito tempo, muita gente entendeu que a autoridade competente era o Banco Central. O fato é que não é só o Banco Central a autoridade competente. A Receita Federal é também. É preciso declarar para a Receita Federal os seus bens. Se você tiver uma conta no exterior com valor inferior ao limite estabelecido pelo Banco Central, pode ser que tenha que declarar para a Receita Federal, embora não para o Banco Central. Se você não declara, existe a possibilidade da tipificação da evasão e, por consequência, a lavagem. Hoje, não existe mais rol taxativo de crime antecedente. Agora, estamos num cenário completamente diferente: hoje todo e qualquer delito pode ser entendido assim, até uma contravenção penal.

ConJur — O fato de a pessoa ter deixado de informar na declaração de Imposto de Renda um valor que eu tem no exterior já configura lavagem?

Sílvia Urquiza — Sim, se o valor estiver acima dos limites legais. O grande problema é esse. Se você corrige a sua declaração, provavelmente vai responder por crime de lavagem. A partir do momento em que você não coloca isso no seu Imposto de Renda, você foi omisso com uma informação e isso poderia ser tipificado como crime.

Carolina Fonti — Nós já tivemos consultas de pessoas que têm valores mantidos no exterior e querem regularizar isso, recolher os impostos incidentes e multas, mas não podem. Se declararem agora, não haverá anistia ainda que os valores tenham sido depositados na vigência da lei anterior.

ConJur — É correto uma nova lei criminal retroagir para fatos pretéritos?

Sylvia Urquiza — Olhando de maneira muito conservadora, a resposta é que a lei anterior deixava uma brecha para que o Ministério Público considerasse que a manutenção de conta no exterior, por ser crime financeiro, era crime antecedente, independentemente da origem lícita ou ilícita do dinheiro. Embora a lei não possa retroagir no tempo, o fato é que crime financeiro já constava na lista taxativa da lei anterior.

ConJur — As investigações sobre operações financeiras no processo do mensalão deram destaque para o compliance que deve ser feito pelas instituições financeiras. Em que consiste essa obrigação?

Sylvia Urquiza — Estar em compliance é estar em conformidade com toda a legislação do país onde você atua. Tem compliance de ambiental, societário, bancário, tem compliance absolutamente de tudo.

Carolina Fonti — Os bancos são obrigados a fazer um registro detalhado do tipo de cliente com quem estão lidando e a ir atrás de informações. É o know your customer. O banco tem que saber se é um terrorista, um traficante de drogas.

Sylvia Urquiza — Há muitos anos, os bancos do exterior, na Suíça, nos Estados Unidos, não abrem conta se você tiver exercido qualquer cargo de administração pública na sua vida.

Carolina Fonti — São pessoas para as quais surge uma luz vermelha. “Tenho primeiro que investigar esse cliente antes de manipular o dinheiro dele.”

Débora Pimentel — O problema da nova lei foi incluir outras pessoas na obrigação de informar operações suspeitas ao Coaf [Conselho de Controle de Atividades Financeiras]. Porque, para mim, uma atividade suspeita pode ser uma transação de um número X, já para outra pessoa, podem ser cifras muito maiores. Não há uma regra.

ConJur — É o mesmo que devem fazer as empresas devido às novas regras de combate à corrupção?

Sylvia Urquiza — Coisa completamente diferente é o compliance anticorrupção, que vem provocando todas as empresas multinacionais. É o compliance atualmente do FCPA [Foreign Corrupt Practices Act, ou Lei de Práticas Corruptas no Exterior, em tradução livre] e do recente UK Bribery Act [versão britânica da mesma lei]. A FCPA é uma legislação de 1977, dividida em duas seções diferentes: uma trata só de corrupção e a outra de contabilidade não acurada. Toda e qualquer empresa que se submeta ao FCPA pode responder por corrupção. A empresa constituída nos Estados Unidos, que tem subsidiária ou que tem ações na bolsa de lá, enfim, deve seguir uma série de requisitos do FCPA para estar em compliance com aquela legislação, isso na prática anticorrupção. Já na parte de contabilidade não acurada, só respondem empresas que tenham ações em bolsa. A parte de contabilidade não acurada tem essa proposta a la “Al Capone”, de que já que não se consegue pegar por corrupção, observa-se a contabilização indevida de um pagamento em uma conta de promoção, de viagem, de marketing etc. A aplicação dessa legislação, de 2004 para cá, principalmente depois do escândalo da Enron, passou a ser muito mais frequente e consistente nos Estados Unidos.

ConJur — Isso em relação a empresas com sede nos EUA. E as empresas brasileiras?

Sylvia Urquiza — Isso é um problema muito sério. As empresas brasileiras que são multinacionais e têm ações na bolsa lá ainda não perceberam esse programa de compliance e estão andando para trás. Qualquer empresa grande que já tenha sido exposta a investigação ou tenha feito algum acordo com o Ministério Público ou com a Justiça americana é um brilho no programa de compliance: cumpre, faz treinamento, segue as exigências. As brasileiras não acreditam que possam ser alvo de uma investigação fora do Brasil. Não perceberam o que têm de fazer para se proteger de uma eventual investigação e ter um programa decompliance efetivo.

ConJur — E que práticas são essas?

Sylvia Urquiza — Ter normas e políticas internas muito claras, que sejam passadas para todos os empregados de forma consistente. Se o topo da empresa não se comporta daquela maneira e não passa a informação para os subordinados, os subordinados não vão fazer uma leitura de que têm de agir daquela forma. É preciso haver treinamentos constantes, deixar claro para todo o corpo da empresa que ela realmente quer que eles ajam como a lei manda. O departamento de vendas, por exemplo, acaba acreditando, até por uma questão cultural, que se não conversar com o concorrente, ou se não fizer um pagamento naquela situação, ou se não interferir para a modificação de um edital, não vai conseguir o negócio, não vai atingir a meta de vendas e não vai conseguir o bônus. A empresa precisa deixar claro que não está preocupada com a meta se, para atingir essa meta, será necessário cometer algum ato ilícito. É bom deixar claro que a empresa quer protegr o empregado das questões criminais, porque tem muita legislação que diz que se um indivíduo cometeu uma infração, a empresa está proibida de contratar o advogado de defesa dele e, principalmente, a empresa está proibida de pagar multas que forem impostas a ele. A legislação americana diz isso.

ConJur — Que casos dessa natureza vocês pegaram e podem relatar?

Débora Pimentel — Começamos a ser procuradas na área de compliance em 2003, antes mesmo de o Baker & McKenzie [escritório americano associado ao Trench] ter sua área de compliance nos Estados Unidos. Foi o primeiro caso de compliance que tivemos no Brasil. Era uma investigação que envolvia uma possível corrupção. Fizemos a investigação interna da empresa, com análise de e-mails, arquivos, documentos, agendas, livros, entrevistas, documentação pública. Tivemos que ver cópias de autos do processo administrativo licitatório para entender o que aconteceu, fazer uma análise dos concorrentes, do mercado, entender no que aquele cliente trabalhava. Pesquisamos os autos da investigação criminal, da busca e apreensão que o cliente estava sofrendo, procurando ajudar, orientar e tomar as medidas iniciais com relação à defesa do indivíduo e da pessoa jurídica. Percebemos evidências de corrupção praticada provavelmente por funcionários do cliente, ou então contribuições políticas que tinham sido feitas pela subsidiária brasileira — que embora aqui sejam permitidas, nos Estados Unidos são proibidas. Quando identificávamos uma situação de potencial conflito entre a pessoa jurídica e alguma atitude dos empregados aqui e o cliente pessoa jurídica desconhecia a legislação estrangeira, nosso dever era alertar: você tem um problema para além da responsabilidade criminal no Brasil, que envolve a responsabilidade criminal e cível nos Estados Unidos. Fizemos mais de 50 investigações internas nos últimos anos para diversos clientes.

Carolina Fonti — Em outros casos, fomos contratadas para criar o departamento de compliance, dar treinamentos e “tropicalizar” programas.

ConJur — O que é “tropicalizar”?

Débora Pimentel — É a linguagem das subsidiárias. É adaptar à legislação local. Por exemplo, nos Estados Unidos, eles chamam de expedite aquela taxa de agilização que pode ser paga legalmente para o seu processo ser passado na frente, se você precisa de uma licença e essa licença não sai.

Carolina Fonti — É mais ou menos assim: você vai obter a sua licença de qualquer forma, mas demoraria um mês. Pagando, sai em uma semana. Lá, isso não era crime.

Débora Pimentel — Mas aqui, sempre foi. No início, as empresas vinham ao Brasil e davam esses treinamentos para os empregados dizendo que esse pagamento de agilização era permitido. Mas aqui não é. E se eles cometessem aqui, isso seria corrupção e também acabaria, por uma via mais tortuosa, sendo uma infração também para a lei dos Estados Unidos.

Carolina Fonti — Daí a necessidade de adaptar esse programa de compliance, que já existe na matriz nos Estados Unidos, para a empresa aqui no Brasil.

ConJur — O julgamento do mensalão deu destaque ao compliance?

Sylvia Urquiza — A responsabilidade penal tanto em crimes de corrupção quanto nos crimes de lavagem de dinheiro passa a ser uma preocupação mais constante na vida dos empresários, sem dúvida nenhuma.

Carolina Fonti — A questão de compliance bancário já é uma realidade antiga. O julgamento só trouxe à tona para a população essa exigência que os bancos já tinham. Na verdade, na mídia, na comunidade jurídica, se associou muito o julgamento do mensalão, uma causa de comoção nacional, à perspectiva de que agora o Judiciário vai ser mais rigoroso na aplicação da legislação. Então, é preciso sempre estar em conformidade com a legislação para não sofrer uma reprimenda, principalmente na área de lavagem de dinheiro. A corrupção, nessa parte do compliance, acabou aparecendo e ligando a corrupção ao compliance. O mais importante foi a exposição do tema. Mas de repercussão prática, o que preocupa os advogados é o interesse político, institucional, de se passar uma mensagem clara de que atos ilícitos não vão mais ficar impunes, gerando um tumulto maior. Mas podemos estar vivendo uma exceção até mesmo de interpretação restritiva da matéria penal para se passar essa ideia de rigor.

ConJur — Hoje é muito comum os advogados da área concorrencial fazerem investigações para as empresas, para comprovar fraudes a regras comerciais. Vocês participaram de procedimentos assim?

Sylvia Urquiza — Quando nós começamos a trabalhar com compliance, em 2003, o acordo de leniência não era um instituto valorizado no Brasil. Passou a ser depois de um trabalho intensivo da antiga Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça. Naquela época, essas investigações na área concorrencial não existiam no Brasil. No Trench, nossas investigações de corrupção trouxeram para a área de concorrencial um acréscimo de experiência. O primeiro acordo de leniência feito por um criminalista no Brasil foi assinado por mim.

ConJur — Como foi o caso?

Sylvia Urquiza — Na lei antiga, embora houvesse previsão de extinção da punibilidade, ainda não existia posicionamento jurisprudencial ou doutrinário que pudesse garantir que a extinção da punibilidade fosse aplicada conforme o Código Penal. A conclusão a que chegamos era que a empresa já tinha decidido assinar a leniência e ia expor todos os seus empregados de qualquer forma. Os empregados tinham duas possibilidades: ou estariam com a empresa, ou estariam sem. Sem ela, eles seriam investigados criminalmente. Com a empresa, teriam a força de discussão na validade da lei. Naquele momento, entendemos que, para os empregados, seria muito mais benéfico assinar a leniência. Aí entramos como criminalistas para discutir essa ideia com o Ministério Público, quais seriam os trâmites, inclusive da busca e apreensão, de troca de informações.

ConJur — E a discussão com o MP foi frutífera?

Carolina Fonti — Esse ponto é o mais importante de todos: é a mudança de mentalidade que se busca. Historicamente, a relação entre defesa, investigação e investigado é de embate. O que se quer adotar para corrupção é o que já existe no comercial e no sistema financeiro: uma mentalidade de que o investigado ou alguém que cometeu alguma coisa errada no passado não pode ficar simplesmente contando com a morosidade, com a demora da investigação. O pensamento deve ser: vamos criar um mecanismo para diminuir essa situação de embate. Se a pessoa colaborar com a investigação, tem que ter uma vantagem. Isso é um plus até para a imagem da empresa, um valor agregado imprescindível, muito comum na área concorrencial e que pode ser também agora na corrupção.

ConJur — Isso também faz parte do treinamento que vocês fazem?

Débora Pimentel — Sim, porque é muito comum, principalmente em setores de vendas, aqueles e-mails em que as pessoas se comunicam por aspas. “Então vamos ‘tomar um choppinho’”, entre aspas. Ora, o que você quer dizer? Que quer tomar um choppinho mesmo ou que esse choppinho pode ser entendido como outra coisa? Porque, num aparato final de provas, se a empresa sofrer uma busca, esses e-mails podem ser interpretados de uma forma suspeita. Almoço entre aspas, não!

Sylvia Urquiza — É preciso explicar que, em português, você usa aspas só se tiver uma citação, uma palavra estrangeira ou se queira dar um significado diferente.

Carolina Fonti — Para os funcionários, é comum conversar com um concorrente, se encontrar, se são amigos, e perguntar. “Qual é o preço que você está aplicando?”

Sylvia Urquiza — A simples troca de informação já é suficiente para configurar uma infração administrativa. É preciso deixar claro que, se você for a uma reunião da associação das empresas do setor e for abordado sobre um tema desses, tem de levantar e dizer para todo mundo que você não participa, por determinação da sua empresa, desse tipo de discussão. Se possível até fazer isso formalmente, registrar em ata sua saída imediata da reunião. Quando você chegar na empresa, imediatamente deve escrever um email ao seu superior: “Estive na reunião, foi perguntado isso, isso e aquilo e eu imediatamente levantei”.

ConJur — É o cúmulo da prova negativa…

Sylvia Urquiza — Exatamente. Porque já ouvi de clientes envolvidos em investigações de cartel que o trânsito de São Paulo não era decorrente do número de carros vendidos, mas do aumento do número de interceptações telefônicas, porque as pessoas preferiam se encontrar pessoalmente. Você tem que estar o tempo inteiro pensando em se defender. Se alguém te liga e começa a falar coisas com as quais você não concorda, o seu “aham” é tido como um “sim, estou de acordo”. Nós tivemos um caso exatamente assim. O cliente sofreu busca e apreensão simplesmente porque dizia no telefone ao lobista “aham, aham”. Você tem que dizer assim: “Desculpe, as políticas da minha empresa proíbem qualquer ação nesse sentido”. Deixe gravada sua defesa.

ConJur — Há peculiaridades da Justiça Federal em relação aos processos criminais. A tramitação direta dos inquéritos entre a Polícia e o Ministério Público, sem a participação do Judiciário, não ocorre na Justiça dos estados, por exemplo. O advogado tem mais dificuldade de acesso nessa esfera da Justiça?

Sylvia Urquiza — Esse é um problema muito sério. Os juízes estaduais estão acostumados a lidar com casos mais comuns, com réus mais simples. Mas eles atendem bem melhor o advogado. Já na esfera federal, salvo exceções, há muitos casos em que os juízes não despacham, não falam, não atendem, deixam esperando na secretaria. Para mim, o grande problema da Justiça Federal — e não só a de São Paulo — é o segredo. O sigilo que é simplesmente imposto, colocado nos autos. Por mais que você tenha procuração, eles negam o acesso, dizendo que o seu cliente não é investigado, que seu cliente é testemunha e que, por isso, você não pode ter acesso aos autos. Para os casos mais complexos, a regra é o sigilo.

ConJur — O segredo é a regra e não a exceção?

Sylvia Urquiza — A minha visão sobre sigilo de autos é a seguinte: todo auto é público ou deveria ser. O sigilo deveria recair somente sobre os documentos que são efetivamente sigilosos e confidenciais em decorrência de lei. Por exemplo, um sigilo bancário, uma interceptação telefônica, um documento fiscal. Só que, na prática, o sigilo recai sobre os autos como um todo. Então, você não tem acesso sequer a uma portaria de instauração. Quantos casos tivemos ultimamente de situações muito complexas, sensíveis, de magnitude ímpar, e não conseguimos o processo? Tivemos inclusive que entrar com Mandado de Segurança para poder ter acesso aos autos.

ConJur — A Súmula Vinculante 14 não resolveu isso?

Débora Pimentel — Quando pedimos acesso ao inquérito, eles respondem que nosso cliente não é investigado. Portanto, por mais que juntemos procuração, não temos acesso aos autos. Mas nós sabemos que o nosso cliente pode estar eventualmente envolvido em algum momento naquela investigação. Sem acesso aos autos, não tem como sabermos se ele está ou não está.

ConJur — Quanto tempo demora para abrir esse sigilo?

Sylvia Urquiza — Dois ou três anos, mais até. Porque as empresas estão muito relutantes em entrar com Mandados de Segurança contra atos de delegados. Em alguns casos, nós recorremos aos juízes e eles simplesmente mantiveram a determinação do delegado, alegando simplesmente que, se o delegado está dizendo que é sigiloso, é sigiloso.

Débora Pimentel — As empresas ficam receosas porque se existe uma informação dizendo que elas não são parte na investigação, elas não querem aparecer ou dar muita importância para não chamar a atenção.

ConJur — O fato de os inquéritos federais não passarem pelo Judiciário dificulta o acesso da defesa?

Sylvia Urquiza — É mais complicado, porque o acesso no Ministério Público é muito difícil e na delegacia também.

Carolina Fonti — É uma questão de ordem prática mesmo. O Ministério Público, infelizmente, ainda não tem estrutura nem sistema que permita emprestar o processo para a parte. Mas existe um cuidado muitas vezes exagerado das autoridades, por querer proteger o nome dos investigados — o que também é questionável, porque muitas vezes a imprensa acaba obtendo as informações de alguma fonte.

Débora Pimentel — Muitas vezes, a polícia se vale do sigilo para garantir o sucesso da investigação. É justamente o medo de que as informações vazem e não se chegue a uma conclusão no inquérito policial. Por isso, decretam o sigilo nos autos e impedem que os advogados tenham acesso.

ConJur — Se a Polícia diz que seu cliente não é investigado, essa informação não é segura?

Débora Pimental — Tentamos obter do delegado uma manifestação por escrito dizendo que o cliente é testemunha, ou que, se o delegado quer ouvi-lo, que seja em termos acertados de que o depoimento é um termo de assentada e não uma simples declaração. Na declaração, você não tem a obrigação de dizer a verdade, você não está sendo testemunha e pode ser visto também como investigado.

ConJur — O Tribunal Regional Federal da 3ª Região decidiu tirar a exclusividade de algumas varas para julgar crimes financeiros. Isso é bom ou ruim?

Sylvia Urquiza — Com as varas especializadas, os criminalistas acabaram conhecendo o juiz que ia tratar de cada caso, se ele é mais conservador, mais garantista, mais liberal, se é uma pessoa mais acessível, se recebe advogado no gabinete… A vara especializada tem seus prós e seus contras. Ao mesmo tempo em que ela faz com que aquele juiz desenvolva uma especialidade muito mais focada no tipo de crime que ele vai resolver, por outro lado, você sabe que vai estar sempre nas mãos do mesmo juiz. Ou seja, não existe diversidade de decisão. Qualquer modificação na Justiça, justamente por ser um órgão que envolve um número excessivo de processos, de funcionários, além de estruturas como a do Ministério Público, das delegacias e dos advogados, deve ser um processo em câmera lenta. O resultado que nós esperamos, de diminuir o número de cerceamento de defesas, deve ocorrer em longo prazo. Não acredito que vá mudar a partir do momento em que as varas especializadas acabarem.

ConJur — Como fazer uma defesa complexa sem saber se o juiz que vai analisar o caso entende profundamente do assunto?

Débora Pimentel — Costumamos ser muito didáticas nas petições, tentando oferecer um conhecimento geral de matérias mais específicas, como ambiente, tributário e econômico.

Carolina Fonti — Quando há um caso sobre assunto muito específico, por exemplo, fazemos uma petição mais descritiva e dedicamos tempo a despachar com as autoridades. Ao mesmo tempo, preparamos um dossiê de doutrina e de sentenças para auxiliar no desfecho favorável do caso.

Alessandro Cristo é editor da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 23 de junho de 2013

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